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對(duì)于請(qǐng)求“提前公開(kāi)”而言，這種行為可以視為雙刃劍，即能達(dá)到一定的目的，也會(huì)損害申請(qǐng)人自身的利益，因此盲目請(qǐng)求提前公開(kāi)的行為并不可取。而且對(duì)于中國(guó)申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)，如果有意向國(guó)外提出專利申請(qǐng)，則更是要慎重考慮是否需要請(qǐng)求提前公開(kāi)中國(guó)的優(yōu)先權(quán)申請(qǐng)。

（一）引言

眾所周知的是在我國(guó)的發(fā)明專利申請(qǐng)審查體系中遵循“先公開(kāi)，后審查”的制度，也即根據(jù)中國(guó)專利法第三十四條的規(guī)定：“國(guó)務(wù)院專利行政部門收到發(fā)明專利申請(qǐng)后，經(jīng)初步審查認(rèn)為符合本法要求的，自申請(qǐng)日起滿十八個(gè)月，即行公布”，同時(shí)還是根據(jù)該條款的規(guī)定：“國(guó)務(wù)院專利行政部門可以根據(jù)申請(qǐng)人的請(qǐng)求早日公布其申請(qǐng)”，這也就是平常所說(shuō)的“提前公開(kāi)”。對(duì)于國(guó)內(nèi)申請(qǐng)人而言，出于加快審查進(jìn)度的考慮，請(qǐng)求提前公開(kāi)的情形相當(dāng)普遍，但是這種行為有其有利的地方，自然也會(huì)有其弊端，對(duì)此已經(jīng)有很多人進(jìn)行了探討，筆者在此不再贅述，僅就某種可能被人們所忽視的方面做一簡(jiǎn)要的討論。

（二）本國(guó)優(yōu)先權(quán)以及PCT國(guó)際申請(qǐng)

筆者所提及的容易被人們所忽視的方面就是以某一“在先發(fā)明專利申請(qǐng)”作為本國(guó)優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)，在12個(gè)月的期限內(nèi)再次提交發(fā)明專利申請(qǐng)的情形；或者是以此在先申請(qǐng)為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)，在12個(gè)月的期限內(nèi)提交PCT國(guó)際申請(qǐng)的情形以及在后續(xù)進(jìn)入主要國(guó)家后可能出現(xiàn)的情況；甚至還涉及以在先的“實(shí)用新型申請(qǐng)”為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)要求本國(guó)優(yōu)先權(quán)或者提交PCT國(guó)際申請(qǐng)的情況。

如果在上述情況中，申請(qǐng)人對(duì)于在先申請(qǐng)?zhí)岢隽颂崆肮_(kāi)的請(qǐng)求，那么在形式審查合格后，中國(guó)專利局會(huì)盡早公開(kāi)申請(qǐng)文件，這個(gè)過(guò)程在實(shí)踐中往往會(huì)進(jìn)行得很快，在很多情況下甚至在12個(gè)月的優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)就會(huì)作出公開(kāi)。

在先申請(qǐng)公開(kāi)之后，無(wú)論申請(qǐng)人出于何種考慮，決定要以此在先申請(qǐng)作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)要求本國(guó)優(yōu)先權(quán)而再次提交一個(gè)發(fā)明專利申請(qǐng)或者是提交PCT國(guó)際申請(qǐng)時(shí)，就需要注意這種提前公開(kāi)的行為對(duì)于后續(xù)申請(qǐng)的影響了。具體而言，也要大致區(qū)分為三種情況。

第一種情況就是在先申請(qǐng)和在后申請(qǐng)的主題完全一致，甚至是所有文本都完全一致，那么在這種情況下，提前公開(kāi)的行為不會(huì)對(duì)在后申請(qǐng)?jiān)斐墒裁从绊?，因?yàn)榘凑瞻屠韫s的規(guī)定，在后申請(qǐng)完全可以享有在先申請(qǐng)的權(quán)益，在先申請(qǐng)無(wú)論公開(kāi)與否，無(wú)論是被誰(shuí)公開(kāi)的都不會(huì)成為現(xiàn)有技術(shù)。當(dāng)然如果要求了本國(guó)優(yōu)先權(quán)，按照中國(guó)專利法的相關(guān)規(guī)定，在先申請(qǐng)就會(huì)被視為撤回并且是不可以恢復(fù)的，但是這只是涉及重復(fù)授權(quán)的問(wèn)題，與在先申請(qǐng)的公開(kāi)行為是無(wú)關(guān)的。

第二種情況就是在先申請(qǐng)和在后申請(qǐng)的主題完全不一致，或者說(shuō)是風(fēng)馬牛不相及，那么在這種情況下，在先申請(qǐng)是否已經(jīng)公開(kāi)事實(shí)上對(duì)于后續(xù)的申請(qǐng)也沒(méi)有什么影響。因?yàn)樵诤笊暾?qǐng)本身就不應(yīng)該享有這個(gè)優(yōu)先權(quán)，其申請(qǐng)日應(yīng)當(dāng)以其自身的物理申請(qǐng)日為準(zhǔn)，而在先申請(qǐng)即便已經(jīng)公開(kāi)，成為了現(xiàn)有技術(shù)，但是由于二者之間根本無(wú)關(guān)聯(lián)，也幾乎不會(huì)對(duì)后續(xù)申請(qǐng)的新穎性和創(chuàng)造性造成不利沖擊。

第三種情況則是比較麻煩的，也就是在先申請(qǐng)和在后申請(qǐng)的主題有部分重合，例如在先申請(qǐng)記載了A主題或者A技術(shù)方案，而在后申請(qǐng)要求保護(hù)的是A和B兩個(gè)技術(shù)方案，而且這兩個(gè)技術(shù)方案之間有很大的關(guān)聯(lián)性。那么由于B主題或者B技術(shù)方案并沒(méi)有記載在在先申請(qǐng)中，不應(yīng)該享有優(yōu)先權(quán)，其申請(qǐng)日是以在后申請(qǐng)自身的物理申請(qǐng)日為準(zhǔn)，并且由于在先申請(qǐng)已經(jīng)公開(kāi)且A和B兩個(gè)技術(shù)方案之間有很大的關(guān)聯(lián)，那么提前公開(kāi)的在先申請(qǐng)作為 B技術(shù)方案的現(xiàn)有技術(shù)，就會(huì)對(duì)B技術(shù)方案的創(chuàng)造性產(chǎn)生很不利的影響。與之相反，如果在先申請(qǐng)沒(méi)有在優(yōu)先權(quán)的12個(gè)月期限之內(nèi)公開(kāi)，那么就不會(huì)有成為現(xiàn)有技術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)。

還有一種情況也是在先申請(qǐng)和在后申請(qǐng)的主題有部分重合，但是與上述情況略有不同的是，在先申請(qǐng)記載了A主題或者A技術(shù)方案，而在后申請(qǐng)要求保護(hù)的是A’技術(shù)方案，二者之間有重合之處。這種情況在化學(xué)領(lǐng)域中是很常見(jiàn)的，例如申請(qǐng)人發(fā)明了某種新的化合物，并且用分子式對(duì)這種化合物進(jìn)行了描述，出于搶時(shí)間申請(qǐng)專利的目的，申請(qǐng)人提交了一個(gè)專利申請(qǐng)，其中描述的只有用分子式表示的這個(gè)具體化合物，并且出于加快審查的目的，提出了提前公開(kāi)請(qǐng)求并很快申請(qǐng)文件就被公開(kāi)了。此后，申請(qǐng)人在這個(gè)具體化合物的基礎(chǔ)上做了一定的研究和擴(kuò)充，將其范圍擴(kuò)充到了具有多個(gè)馬庫(kù)什變量或者并列選項(xiàng)的通式化合物，這樣保護(hù)范圍得到了有效的擴(kuò)大。此時(shí)如果申請(qǐng)人想要以在先的那個(gè)比較簡(jiǎn)陋的專利申請(qǐng)作為優(yōu)先權(quán)再次提交一個(gè)發(fā)明專利申請(qǐng)或者是PCT國(guó)際申請(qǐng)，那么所面臨的問(wèn)題就是在先申請(qǐng)會(huì)作為現(xiàn)有技術(shù)對(duì)后續(xù)申請(qǐng)?jiān)斐蓸O大的障礙。因?yàn)閷?duì)于具有多個(gè)馬庫(kù)什變量的通式化合物權(quán)利要求來(lái)說(shuō)，會(huì)被視為大量的單獨(dú)技術(shù)方案的集合，也即大量的具體化合物的集合，其中既涵蓋了在先申請(qǐng)中所記載了那一個(gè)具體化合物，又涵蓋了與之不同的由各個(gè)馬庫(kù)什變量組合起來(lái)的其他化合物。毫無(wú)疑問(wèn)的是在先申請(qǐng)中所記載的那個(gè)具體化合物是可以享有優(yōu)先權(quán)的，而其他化合物由于未記載在在先申請(qǐng)中，可能無(wú)法享有優(yōu)先權(quán)，并且由于在先申請(qǐng)的提前公開(kāi)，已經(jīng)成為了涉及這些化合物的技術(shù)方案的現(xiàn)有技術(shù)，無(wú)疑會(huì)對(duì)這些化合物的創(chuàng)造性造成極大的影響。

事實(shí)上這個(gè)有關(guān)化合物的案例是筆者在若干年前遇到的一個(gè)真實(shí)案例，由于申請(qǐng)人對(duì)于專利制度的了解不夠，也由于費(fèi)用的原因，在研發(fā)出一個(gè)新的化合物之后自己撰寫(xiě)了申請(qǐng)文件，其中對(duì)于化合物的用途也就是優(yōu)點(diǎn)大加描述，但是在說(shuō)明書(shū)以及權(quán)利要求書(shū)中只記載和要求保護(hù)了這個(gè)具體的化合物。而在后續(xù)發(fā)覺(jué)此化合物具有潛在的商業(yè)前途之后，聘請(qǐng)了專業(yè)的人員來(lái)進(jìn)行撰寫(xiě)，并且以在先申請(qǐng)為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)提交了PCT國(guó)際申請(qǐng)，就是在國(guó)際檢索單位的審查員進(jìn)行的檢索中發(fā)現(xiàn)了在先申請(qǐng)已經(jīng)在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)被公開(kāi)了，由此在國(guó)際檢索報(bào)告中出現(xiàn)了一篇PX或PY類文件，并且對(duì)于后續(xù)進(jìn)入各個(gè)國(guó)家產(chǎn)生了影響。

（三）外國(guó)優(yōu)先權(quán)或者PCT國(guó)際申請(qǐng)進(jìn)入國(guó)家后的情形

在此筆者僅以本人所大致了解的歐洲專利局和美國(guó)專利局的情況為例進(jìn)行簡(jiǎn)要的說(shuō)明。

歐洲專利局的標(biāo)準(zhǔn)和我國(guó)基本上是一致的，稍有不同的是在我國(guó)的實(shí)踐中，一般是在檢索發(fā)現(xiàn)存在P類文件時(shí)審查員才會(huì)去核實(shí)優(yōu)先權(quán)是否成立，這也是出于節(jié)省程序提高效率的考慮。而歐洲專利局則是要求申請(qǐng)人自己聲明優(yōu)先權(quán)文件和申請(qǐng)文件二者之間是否相同或不同，如果不同，則申請(qǐng)人有義務(wù)提供優(yōu)先權(quán)文件的譯文（和申請(qǐng)文件的語(yǔ)種一致），并且甚至是指出區(qū)別之處。以上文提及的那個(gè)化合物的案例為例，在該P(yáng)CT申請(qǐng)進(jìn)入歐洲專利局進(jìn)行審查之后，歐洲專利局的審查員所提出的審查意見(jiàn)和國(guó)際檢索單位出具的檢索報(bào)告幾乎是一樣的，也是把提前公開(kāi)的在先申請(qǐng)作為P類文件，然后核實(shí)優(yōu)先權(quán)的是否成立，然后評(píng)價(jià)通式化合物的新穎性以及創(chuàng)造性。

美國(guó)專利局的情況與此可是大相徑庭，原因即在于美國(guó)所一貫堅(jiān)持的先發(fā)明制度以及尤其是他們引以為傲的長(zhǎng)達(dá)1年的寬限期制度。以AIA法案為界限，在AIA法案之前，由于現(xiàn)有技術(shù)是以發(fā)明日來(lái)界定，并且對(duì)于享有寬限期的條件寬松，因此即便在先申請(qǐng)已經(jīng)在中國(guó)公開(kāi)，也不會(huì)成為現(xiàn)有技術(shù)；而在AIA法案之后，美國(guó)采用了“First Inventor to File Provision”,盡管設(shè)立了“the Effective Filing Date”這么一個(gè)概念，但是對(duì)于寬限期的使用仍然相對(duì)寬松，尤其是對(duì)發(fā)明人自己公開(kāi)發(fā)明的情況更是幾乎不設(shè)限制，因此，對(duì)于在美國(guó)專利局的程序來(lái)說(shuō)，發(fā)明人請(qǐng)求在中國(guó)提前公開(kāi)優(yōu)先權(quán)申請(qǐng)與否不會(huì)造成什么影響。

（四）實(shí)用新型的情形

順便提及的是在先申請(qǐng)是一個(gè)實(shí)用新型專利申請(qǐng)的情況，由于實(shí)用新型專利申請(qǐng)是在授權(quán)時(shí)才會(huì)公開(kāi)的，所以其公開(kāi)的日期無(wú)法確定。在實(shí)踐中實(shí)用新型的審查進(jìn)度是很快的，在12個(gè)月優(yōu)先權(quán)期限之內(nèi)即完成審查并且授權(quán)公告的情況比比皆是，在此情況下，如果以實(shí)用新型作為優(yōu)先權(quán)基礎(chǔ)去申請(qǐng)發(fā)明專利申請(qǐng)，同樣會(huì)出現(xiàn)在先申請(qǐng)?jiān)趦?yōu)先權(quán)的12個(gè)月期限之內(nèi)被“提前公開(kāi)”的情況，也會(huì)對(duì)后續(xù)的發(fā)明申請(qǐng)?jiān)斐捎绊憽?

另外比較麻煩的是本國(guó)優(yōu)先權(quán)或者是PCT國(guó)際申請(qǐng)?jiān)俅芜M(jìn)入中國(guó)國(guó)家階段的時(shí)候，由于實(shí)用新型已經(jīng)被授予專利權(quán)，按照專利法實(shí)施細(xì)則第32條的規(guī)定，已經(jīng)被授予專利權(quán)的在先申請(qǐng)是不能作為要求本國(guó)優(yōu)先權(quán)的基礎(chǔ)的，這樣就會(huì)導(dǎo)致在后申請(qǐng)喪失優(yōu)先權(quán)并且導(dǎo)致最早申請(qǐng)日的變化，同時(shí)由于在先的實(shí)用新型申請(qǐng)的授權(quán)以及公開(kāi)，就會(huì)作為現(xiàn)有技術(shù)對(duì)后續(xù)的發(fā)明申請(qǐng)或者PCT國(guó)際申請(qǐng)進(jìn)入中國(guó)國(guó)家階段的專利申請(qǐng)?jiān)斐蓸O大的打擊。因此在這種情況下，一定要注意盡快提交后續(xù)申請(qǐng)，也即在實(shí)用新型授權(quán)之前完成后續(xù)申請(qǐng)的提交工作，而不要等待優(yōu)先權(quán)的12個(gè)月期限慢慢消耗過(guò)去。

（五）結(jié)語(yǔ)

在專利領(lǐng)域中，任何的公開(kāi)行為都有可能導(dǎo)致現(xiàn)有技術(shù)的產(chǎn)生，申請(qǐng)人自己請(qǐng)求的公開(kāi)行為也不例外。由于對(duì)專利知識(shí)的了解不夠以及盲目追求加快審查進(jìn)度、此外還不注重申請(qǐng)文件的撰寫(xiě)質(zhì)量，申請(qǐng)人會(huì)由于一些考慮不周的行為而為自己后續(xù)的專利申請(qǐng)?jiān)斐烧系K。

對(duì)于請(qǐng)求“提前公開(kāi)”而言，這種行為可以視為雙刃劍，即能達(dá)到一定的目的，也會(huì)損害申請(qǐng)人自身的利益，因此盲目請(qǐng)求提前公開(kāi)的行為并不可取。而且對(duì)于中國(guó)申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)，如果有意向國(guó)外提出專利申請(qǐng)，則更是要慎重考慮是否需要請(qǐng)求提前公開(kāi)中國(guó)的優(yōu)先權(quán)申請(qǐng)。